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La actual Constitución boliviana presenta importantes contradicciones en su texto normativo. Por ejemplo, si bien reconoce derechos de avanzada como el derecho fundamentalísimo al agua, al ambiente sano y equilibrado, y los derechos de las generaciones futuras, sostiene al mismo tiempo una visión de desarrollo hondamente extractivista.
Una de las mayores expresiones de esa visión es la norma que establece que "las actividades de exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte y comercialización de los recursos naturales no renovables tendrán el carácter de necesidad estatal y utilidad pública." Cabe señalar que esta norma no tiene precedentes en anteriores textos constitucionales (Centro de Estudios Constitucionales, 2013).
Hagamos un análisis de dicha norma. La utilidad pública hace referencia a aquello que es de beneficio y provecho para la comunidad, y en el derecho boliviano existe la condición de que esta utilidad sea calificada por una Ley especial, y para cada caso en particular. Siendo la utilidad pública una justificación jurídica para limitar o restringir el derecho de propiedad, a través de la expropiación o de otras restricciones legales, el legislador debe justificar con claridad y coherencia la declaración de utilidad pública.
No obstante, en Bolivia, la Constitución vigente exime a las actividades extractivas (como la industria minera e hidrocarburífera) de la necesidad de esta calificación legal previa ya que su utilidad pública es reconocida de modo amplio e irrestricto por mandato constitucional.
Ello quiere decir que quienes elaboraron el texto constitucional han querido facilitar el camino para la ampliación de las actividades extractivas en el país. Calificar constitucionalmente la utilidad pública de las actividades relacionadas con los recursos naturales no renovables, significa otorgarles el máximo interés estatal, la máxima prioridad frente a otras actividades desarrolladas en los territorios (agrícolas, ganaderas, de conservación, turismo, etc.), al punto de facultar la expropiación de tierraspara dar vía libre a las actividades extractivas. En síntesis, la utilidad pública de las actividades extractivas es una de las herramientas legales más potentes para la profundización del extractivismo en el país.
Los límites de la utilidad pública extractiva
En muchos casos, las actividades extractivas generan o pueden generar daños sociales y ambientales severos, por ejemplo, en ecosistemas frágiles, áreas protegidas, o en territorios indígenas. Pero más allá del despropósito de considerar que estas actividades son de provecho de la comunidad como regla general (basados en la renta extractiva como razón de Estado), cabe subrayar que la utilidad pública no es una categoría absoluta.
La primera función del Estado boliviano es proteger y garantizar los derechos de las personas. Así lo reconoce el artículo 9, inciso 2 de la Constitución cuando dispone entre los fines y funciones esenciales del Estado "garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades ..."; así como: "garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos…" en el texto constitucional (artículo 9, inciso 4).
Por otra parte, la Constitución reconoce la fuerza y jerarquía constitucional de los tratados en materia de derechos humanos ratificados por el país, y en caso de que éstos reconozcan derechos más favorables a los contenidos en el texto formal de la Constitución, su aplicación preferente y por tanto el carácter supraconstitucional de dichas normas (artículo 256).
Instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley No. 1430, 11/02/1993), reconocen el principio “pro homine” (ver el artículo 29 de dicho instrumento). Ello quiere decir que cuando exista un caso que pueda comprometer los derechos humanos de una persona o comunidad, hay que buscar la fuente y la norma que provean la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos (Bidart Campos, 2002).
En consecuencia, en aplicación de las normas constitucionales, y del principio "pro homine" que forma parte de nuestro ordenamiento legal, siempre que exista una colisión entre la utilidad pública de una actividad extractiva (por ejemplo, la explotación de una mina en una zona de déficit de agua) y el imperativo de protección de un derecho humano que podría ser vulnerado por dicha declaración y actividad (por ejemplo, la amenaza de violación del derecho al ambiente sano o del derecho fundamentalísimo al agua de la comunidad que puede ser afectada por la actividad minera), debe prevalecer con todo rigor constitucional la preservación y garantía del derecho de la persona o comunidad.
Esperamos que estas normas y principios constitucionales que privilegian ante todo la vida y la dignidad de las personas y comunidades, no sean extrañas para los servidores públicos, las empresas extractivas, y la sociedad civil, a fin de que podamos contribuir de modo conjunto a su implementación.
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